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房地产开发企业法律风险控制

文字:[大][中][小] 2016-6-12    浏览次数:871    

房地产开发企业法律风险控制

一、商品房认购

()房屋认购定金的性质

    由于协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程,开发商为了稳住买受人,往往要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等),要求买受人交付一定的定金。

    就房屋认购定金的性质问题,因我国现行法律没有明确界定,因此在房地产实务及司法实践中一直认识不一,后经司法解释规定现已明确为立约定金。所谓立约定金,是指当事人一方以保证合同签订为目的,而向另一方交付定金作为订立合同的担保。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44)115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。这是最高人民法院首次以司法解释的形式对立约定金作出明确规定。20036月,最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7)4条作出了在商品房买卖领域中房屋认购定金罚则适用的相关规定,进一步明确了房屋买卖合同立约定金的存在。

    房屋认购定金,是指房屋购买方在初步确定了需购置房屋的基本情况后,在尚未正式与出卖方签订《商品房买卖合同》前,以交纳一定数额的款项作为房屋购买人要购买上述房屋的担保的一种定金形式。而出卖方必须在收取定金后的一段时间内,保留上述房屋给认购人,不得再向他人出售,以保障认购人顺利购得上述房屋。实践中当事人多在认购书中对此加以约定。可以看出,房屋认购定金完全符合立约定金的条件,是立约定金在房屋法律关系中的具体体现。

()立约定金罚则的适用条件

    根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》的精神,当事人约定立约定金的目的不是为了保证合同的履行,而是约束双方当事人去订立合同。当双方当事人善意地履行了合同洽谈,因为不可归责于当事人的事由,未最终达成合意,立约定金罚则不应当发生作用。

    换言之,定金罚则的适用应以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件,即以当事人恶意不订立合同为条件最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”

    另外,认购协议中常常出现订金、押金、担保金、保证金、订约金等字眼,这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金等不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,则此时订金和押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质。

()认购书(预订书)的基本内容

    签署认购协议时,注意认购协议应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

(四)出卖人履行认购协议注意的问题

    1.根据现行房地产销售行业操作惯例,出卖人在与买受人签订商品房认购协议前,已完成了商品房预售合同文本的制订工作。为提高商品房交易的成功率,避免买卖双方因未签订商品房预售涉及定金退还事宜发生争议,建议出卖人在与买受人签订商品房认购协议前,将已制订的商品房预售合同文本进行公示或提前将合同文本提交给买受人,以保证买受人在签订商品房认购协议前,就已知晓商品房预售合同具体条约内容。避免非善意买受人以双方就合同条款协商无法达成一致而无理要求退还认购定金。

    2.出卖人在实际签约过程中,应注意对商品房预售合同文本公示或向买受人提交合同文本进行必要的证据保留,以避免纠纷出现后因无法提交证据而败诉。

二、商品房销售广告

()房地产销售广告的性质

  在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台以前,对于销售广告的定性,有两种意见:一种意见认为,销售宣传广告只是一种要约邀请。第二种意见认为,销售宣传广告原则上属要约邀请,但如广告在宣传时,其宣传的内容具体、确定,则可根据《合同法》第15条的规定,认定为要约。只要双方在广告宣传后签订购房合同,该广告宣传中记载的内容即为合同条款。

    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台,给房屋销售广告做出了一个明确的定性,即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”。

    根据上述法律规定,商品房的销售广告和宣传材料原则上属于要约邀请,如未将广告宣传的内容订入合同,就不能认定为是合同内容。房地产开发企业所交付的房屋与广告宣传的内容不符,可认定为广告中的虚假宣传,其违背诚实信用原则应负的义务,可考虑以缔结过失责任对买受人予以补救。只有当商品房销售广告和宣传同时符合以下三个条件的,才可视为要约,如一方违反该宣传内容,即构成违约,应承担相应的违约责任:

    1该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如广告称房屋为混凝土结构,居住区内绿地、电梯、车库、健身、购物、收视等设施齐全等。对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外,如水岸豪庭、小区坐落于万亩绿色氧吧之中等。

    2对房屋的说明和允诺应具体确定。如小区绿化率达80%,规划区内有健身房、游泳池,每单元两部原装日本三菱电梯等。如果该宣传内容对房屋的说明和允诺不够具体,则不应认定为要约:如小区内有“超大面积”绿地,娱乐设施齐全等。

    3该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。对于是否具有“重大影响”,是认定销售广告和宣传资料构成要约的关键。但相关法律并未作出明确规定。因此,对“重大影响”的理解,往往成为纠纷当事人争论的焦点。

    我们认为,对于“重大影响”的理解,因每个购房人买房的需求是不一样的,所以导致的影响程度也是不一样的。在处理此类案件时,应具体案件具体分析,不应一概而论。

    例如开发商承诺小区里有一个幼儿园,对不同的购房人影响是不一样的。对一个家里有小孩需要上幼儿园的购房人来讲,如果在实际交房时幼儿园没有了,这就可能导致购房人的购房目的不能实现。此时幼儿园的有无,对该购房人决定是否购买该套房屋即有“重大影响”。相反,对一个双方均已退休的老年人来讲,自家没有孩子需要上幼儿园,在交房时幼儿园没了,对这两个老年人而言影响就不会很大。

    再如,开发商在广告宣传时承诺小区内有10000平方米花园,但在房屋交付时,该花园面积变为9000平方米,相差了1000平方米。首先,花园是确实存在的;其次,是在图纸的规划区内;最后,面积减少并没有对房屋价格及合同的订立产生重大影响。对此,一般不应以“重大影响”论。

()房地产销售广告应载明事项

    根据国家工商行政管理局颁布的《房地产广告发布暂行规定》规定,对商品房销售(包括预售和现房销售等)广告,需具备以下必须载明事项:

  1.开发企业名称;

  2.中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

  3.预售许可证号。

()禁止发布销售广告情形

  根据国家工商行政管理局颁布的《房地产广告发布暂行规定》规定,具有下列情形的,禁止发布销售广告:

    1.在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

    2.在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

    3.司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

    4.预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

    5.权属有争议的;

    6.违反国家有关规定建设的;

    7.不符合工程质量标准,经验收不合格的;

    8.法律、行政法规规定禁止的其他情形。

()出卖人制作商品房销售广告时应注意的问题

    1.出卖人在发布商品房广告(包括预售和现房销售等)前,须符合法律规定的广告发布条件,同时审核广告内容是否符合现行法律规定;

    2.出卖人在销售广告制作和使用过程中,不应为增加卖点而在广告中作虚假的宣传,防止因广告欺诈引发法律风险;

    3.对广告宣传内容,特别是项目规划指标、配套设施等内容,不宜过于具体。以避免因广告内容过于具体导致宣传内容被认定为双方商品房合同条款;

    4.在广告宣传过程中,为减少因广告宣传内容给买受人选定房屋造成误解,建议在广告宣传及商品房预售合同中明确注明,其在商品房销售中所做广告,仅供买受人选购房屋时参考,不构成双方合同约定条款的提示条款。特别注意不能在广告中对涉及买受人实质性权利和具体数据(如土地使用权配套设施等)的内容方面作不符合实际情况的描述。

三、商品房销售(买卖)合同内容

    根据《商品房销售管理办法》第16条规定,在通常情况下,商品房买卖合同应当明确以下主要内容:

    1.当事人名称或者姓名和住所;

    2.商品房基本状况;

    3.商品房的销售方式;

    4.商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;

    5.交付使用条件及日期;

    6.装饰、设备标准承诺;

    7.供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;

    8.公共配套建筑的产权归属;

    9.面积差异的处理方式;

   10.办理产权登记有关事宜;

11.解决争议的方法;

   12.违约责任;

   13.双方约定的其他事项。

四、商品房预售条件及无证销售法律责任

 

()商品房预售条件

  根据现行法律、法规规定,商品房预售应当符合下列条件:

  1.开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;

  2.已取得建设用地规划许可证;

  3.已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

  4.持有建设工程规划许可证和施工许可证;

  5.按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上;

  6.已办理预售登记,取得《商品房预售许可证》;

  7.开发商已签订前期物业管理合同;

  8.已确定竣工及交付日期;

  9.已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的开发程序规定的预售条件。

()无证预售的风险

  《商品房预售许可证》是衡量商品房预售行为是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。开发商未依法取得商品房预售许可证,而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,均属无证预售行为。但如果开发商在买受人起诉前取得商品房预售许可证,合同可被认定为有效。

    另外,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任

五、销售过程中规划变更的处理原则

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。

    买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。

六、现房销售条件

    1.现售商品房的房地产开发企业,应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;

    2.取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;

    3.持有建设工程规划许可证和施工许可证;

    4.已通过竣工验收;

    5.拆迁安置已经落实;

    6.供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共

设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;

    7.物业管理方案已经落实。

七、购房款支付

()购房款支付方式

    根据目前房地产销售惯例及国家金融机构现行房地产贷款产品模式,商品房买受人可以通过以下几种方式向出卖人支付购房款:

1.一次性付款,即根据商品房买卖合同约定,买受人以一次性向出卖人付清全部购房款的付款方式。

2.分期付款,即根据商品房买卖合同约定,买受人向出卖人先行支付部分购房款,剩余购房款在双方约定条件成就或约定时间到期时支付的付款方式。

    3.贷款,即买卖人向出卖人支付部分购房款,剩余购房款以向金融机构借款方式支付的付款方式。

()购房贷款分类

    根据所购商品房用途不同,目前我国购房贷款可分为:公积金贷款、组合贷款及商业银行按揭贷款;前两种方式仅适用于住宅类房屋贷款。而商业银行按揭贷款除适用住宅类房屋贷款外,还在适用于非住宅类房屋贷款。

()按揭贷款中的各种法律关系

    从我国现行按揭中的法律关系来看,其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人。各主体之间的法律关系分别为:

    1购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋,首先必须与开发商签订商品房买卖合同,约定购买特定的房屋,并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。

2购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后,应按银行的要求提供相应文件资料,向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款,银行则根据购房人的个人情况、资信情况确定是否同意放款以及具体方式,双方签署借贷合同。

    3购房人与银行之间的抵押担保关系。购房人在向银行申请贷款的同时,要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行。这需要在产权证下发后,方能实现,在此之前由开发商提供阶段性担保。

    4开发商与银行、购房人之间的担保关系。由于在按揭过程中,房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记,所以银行在放款后,即使有抵押合同,但抵押行为尚未生效,也无法保障银行的放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的一般保证或连带责任保证。

()开发商按揭贷款法律风险及其风险应对

    由于按揭贷款涉及的法律主体多,各个主体之间的法律关系就显得更为复杂。如果对其中的一个法律关系的处理与把握稍有不慎,就会引发法律纠纷。

    1、因买受人原因按揭银行拒绝放款法律风险及其风险应对

    在房地产销售法律实务中,经常出现买受人向按揭银行提供基本按揭申请材料后,按揭银行根据对买受人资信情况审核,要求买受人补充提交资料或提高购房首付款比例,而买受人拒绝办理上述事务,按揭银行就此不批准买受人按揭贷款申请,导致出卖人无法按商品房买卖约定全额收回购房款。另外,有部分买受人在办理按揭贷款过程中提交虚假资料,导致按揭银行拒绝向其发放按揭贷款。同样造成出卖人无法全额收回购房款。

    为分清按揭贷款申请未获批准原因,明确当事人法律责任,有效降低该纠纷的出现,我们建议出卖人在商品房买卖合同中明确约定,因买受人原因导致按揭贷款申请未获批准的法律责任,比如:买受人以担保贷款方式付款,因为买受人原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,出卖人可以单方解除合同并要求赔偿损失。

    2、承担保证责任的风险

    根据现行房地产销售模式,开发商在买受人所购房屋办理抵押登记手续前,承担阶段性担保责任。担保方式为一般或连带的保证担保(绝大部分为连带保证)。开发商担保期限内,一旦买受人逾期还款,按揭银行可以根据与开发商的合作协议,从开发商的保证金账户中直接扣划担保金额。或者将开发商和买受人作为共同被告要求承担连带责任。而买受人与开发商比起来,要开发商首先承担责任是银行的首选,开发商会因此承担向银行偿还贷款本息及滞纳金的责任。

    为有效降低开发商此项法律风险,建议开发商在与买受人签订的《商品房买卖合同》中应对下列问题予以明确:

①与买受人明确开发商承担保证责任的解约权。在买受人逾期偿还银行月供情形下,在银行不积极履行解约权的条件下,在《商品房买卖合同》协议中约定,明确开发商在银行的保证金账户因买受人逾期还款原因被扣划的(可约定具体扣划次数或金额),开发商可以解除《商品房买卖合同》,同时可约定购房人应承担因此产生的违约责任。

    ②与买受人关于产权证的办理问题的约定。因为在实际中,可能出现多种原因导致买受人不积极办理产权证或怠于行使权利,如个人经济问题、产生退房打算等,这时在办理产权证时,买受人往往不积极主动。因此应在《商品房买卖合同》中严格约束买受人办理产权证时的相关义务;如不及时到场导致办理延期,不交纳税费而造成办理拖延,买受人都要为此承担相应的违约责任。

八、商品房交付

    商品房交付,是商品房出卖人履行《商品房买卖合同》的重要义务之一,也是商品房出卖人与买受人争议最多的焦点问题之一。

    现行《商品房买卖合同》推荐范本涉及商品房交付问题共有三个条款,即“交付期限”、“出卖人逾期交房的违约责任”和“交接”。综合上述三个条款得出以下结论:从合同条款角度出发,所谓合格的交付必须是交付时间、交付条件、通知方式以及附随资料四个方面同时满足合同约定,即开发商必须在合同约定的时间内,将符合交付条件的房屋以书面形式通知买卖人前来接受交付,同时还须附随交付相关资料。如有任一方面不符合合同约定,开发商便有可能承担法律责任。

()关于交付时间

    《商品房买卖合同》示范文本约定:“出卖人应当在——年——月——日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列——种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用…”看这一条款,我们都明白,从单纯的交付时间看不可能引起多大的争议,因为就是合同上白纸黑字填写的那个年月日;真正引起争议的是在该交付时间之前,商品房应具备什么样的条件。由此可知,交付时间不能孤立地去理解,它与交付条件密不可分。

()关于交付条件

    《商品房买卖合同》示范文本列举了可供选择的5种交付条件,分别为:商品房经验收合格、商品房经综合验收合格、商品房经分期综合验收合格、商品房取得商品住宅交付使用批准文件以及自行约定的条件。

    现实生活中选择最多的是“商品房经验收合格”和“商品房经综合验收合格”。下面就这两种交付条件分述如下:

    1.商品房经验收合格

    (1)法律依据

    “商品房经验收合格”的法律依据是《城市房地产开发经营管理条例》第17条:“房地产开发项目竣工后,经房地产开发企业申请,房地产开发主管部门组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。经验收合格后,方可交付使用;未经验收合格的,不得交付使用。”

    (2)验收主体

    按照上述规定,商品房验收的主体是房地产开发主管部门,验收合格后出具相应的证明文件。但从2000年起我国改革了竣工验收制度,根据建设部《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质[2013]1714条:“工程竣工验收工作,由建设单位负责组织实施。县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当负责本行政区域内工程竣工验收的监督管理工作”,由此可见验收主体由原来的房地产开发主管部门变更为建设单位,房地产开发主管部门转换为监督主体。

    (3)验收合格的时间

    开发商与买受人选择“商品房经验收合格”这一交付条件争议最大之处就是竣工验收完成的时间,即开发商凭什么资料才能证明竣工验收合格。

    根据《竣工验收规定》的竣工验收程序来看,竣工验收合格的时间应当是建设单位提出《工程竣工验收报告》之日。但实践中绝大多数买受人认为应以《竣工备案表》的取得作为竣工验收合格的标志,这种观点在法律上来说是站不住脚的。根据《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》,竣工备案时间是建设行政主管部门收到建设单位报送的竣工备案文件并验证齐全后,在《竣工备案表》上签署收讫的时间,因此这和工程通过竣工验收是两个时间概念。

    从法律层面上分析,竣工验收不以《竣工备案表》取得为标志,但是如果开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》约定以“商品房经验收合格”作为交付条件,为避免争议,我们建议开发商尽量做到在合同约定的交付时问之前取得《竣工备案表》。《竣工备案表》相对于《工程竣工验收报告》,后者为政府建设部门出具,公信力更强,所以绝大多数房屋买受人在房屋交付时不愿认可开发商自己出具的《工程竣工验收报告》,而要求房地产开发商出具《竣工备案表》。

    另外,值得注意的是,一些大城市制定的地方法规中已明确将取得《竣工备案表》作为开发商交付房屋的必备条件,例如《北京市城市房地产转让管理办法》第50条明确规定:“房地产开发企业交付预售商品房,应当符合下列条件:()取得建筑工程竣工验收备案表;()取得商品房面积实测技术报告书;()预售合同约定的其他交付条件。”

    由此可见,以取得《竣工备案表》作为交付房屋的条件之一,既是广大房屋买受人的要求,也是一种趋势所在,所以我们在此建议开发商:如果与买受人约定以“商品房经验收合格”作为交付条件,那么尽量争取在交付时间之前取得《竣工备案表》。

()关于通知方式

    《商品房买卖合同》示范文本“商品房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”,可见,开发商应以书面方式通知买房人接受房屋交付。实践中,一般是开发商向买受人寄发《入住通知书》,我们建议以挂号信或者特快专递寄发为宜,这样便于今后查询。

    需注意的是,一些开发商在当地报纸上刊登房屋交付通知,而不再向购房业主发放《入住通知书》,这一做法是有违《商品房买卖合同》约定的。在报纸上刊登房屋交付通知,并不能免除开发商向购房业主发放《入住通知书》这一合同义务。

()关于附随交付资料

    根据现行法律规定,开发商在房屋交付时应向买受人提供的附随资料有:达到合同约定验收合格的文件、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。如未向买受人提供这三份资料,买受人有权拒绝接受房屋,由此产生的延期交房责任由开发商承担。

    除此之外,开发商还应向买受人出示商品房的实测面积依据。因为对于期房买卖来讲,《商品房买卖合同》约定的商品房面积是开发商依据图纸暂测出来的,商品房建成后的测绘结果与合同约定的面积数据往往会有差异,商品房交付时开发商与买受人应对面积差异根据合同约定进行结算,并且商品房实测面积也是计算物业管理费的依据,因此开发商在商品房交付时还有必要向买受人出示商品房的实测面积依据。

九、房屋所有权证办理

()房屋所有权证分类

    根据《房屋登记办法》的规定,就商品房买卖合同法律关系中,涉及房屋权属登记包括初始登记和转移登记。

    初始登记,即大产权证,是指开发商在新建商品房竣工验收后,交付给买受人之前,持有关文件和商品房屋建设项目批准文件,办理新建商品房初始登记后取得的新建商品房房地产权证。这是买受人办理小产权证的前提。

    转移登记,即小产权证,指买受人取得所购商品房所有权的权利凭证。

()产权证办理义务主体

    在商品房买卖中,出卖人交付房屋并办妥房屋产权证,是房地产出卖人约定的基本义务。因此,相关的法律、法规对商品房买卖中办理房屋权属证书的期限作出明确规定,如1998720日颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件”;200044日颁布的《商品房销售管理办法》第34条规定:“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”;等等。

    根据上述法律规定,办理房屋产权转移登记的法定义务人是房屋的买受人出卖人在此过程中,仅承担协助义务。具体而言,一是房屋出卖人应在房屋交付后60天内办理产权初始登记手续;二是买受人申办产权时其所承担的协办义务、转移登记。

()“由于出卖人的原因”的理解

    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定,由于出卖人的原因,买受人未能在规定的期限内取得房屋所有权证,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任。

    现实操作过程中,对该司法解释规定的“由于出卖人的原因”的理解存在较大争议。对此,我们认为,出卖人承担买受人逾期取得房屋权属证书的违约责任也是以过错责任为归责原则,即出卖人只有在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或者法律规定的期限内领取房屋权属证书情况下,才需承担买受人逾期取得房屋权属证据的违约责任。如因规划、建设行政主管部门的原因或者买受人自身原因引发逾期办理房屋所有权证的,出卖人可对此免责。

()违约金的计算

    根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规,买卖双方合同可以就产权证逾期办理违约责任进行约定。如双方对此没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

()逾期办理产权证引发的合同解除

房屋买卖合同成立后,出卖人应保证及时将所出卖的房屋的所有权转移给买受人,由于出卖人的原因,致使买受人在双方约定或法律规定的期限届满后超过一年无法办理房屋所有权登记的,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定,买受人可以请求解除合同和赔偿损失。

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