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建筑施工企业应当重点防范的六个法律风险

文字:[大][中][小] 2016-6-12    浏览次数:641    


一、工期问题

工期问题,在工程纠纷案例中是焦点问题之一。作为建设单位,希望施工企业加班加点早日完工投产;作为施工企业,也希望早日完工结算,收取工程款。应该说,建设单位和施工企业对于工期的诉求是一致的,都希望早日完工。但是,在实际施工过程中,为什么屡屡出现因工期问题而引发各类纠纷呢?原因有五:第一,建设单位规定不符合工程施工实际的苛刻工期,导致施工企业根本无法在该规定工期内完工,施工企业为揽取工程,不得不签订该类工期合同,工期延误的事实便无法避免了;第二,建设单位在实际施工过程中,发生重大设计变更或多次设计变更,导致施工企业工程量变更,工期延长又缺乏建设单位签发的同意延期的书面签证;第三,因建设单位拖延支付工程进度款、设备材料等供应不及时导致工期延误,施工企业缺乏相应证据证明属于建设单位的责任,导致施工企业承担工期延误的责任。第四,天气原因、停水停电等客观因素导致施工进度缓慢,施工企业没有就客观因素导致的工期延误与建设单位进行书面确认,以顺延相应的工期。第五,施工企业自身施工力量不足,导致工期延误的责任。施工企业起诉要款,建设单位就拿延期交付拒付,甚至反诉。在本人处理的工程欠款纠纷案件中,只要是向业主方主张支付工程款的诉讼,业主方几乎都会以工期延误违约金及损失进行抗辩、反诉或另行提起诉讼。而根据双方《建设工程施工合同》违约责任条款的约定,延误工期违约金少则30000/天,多则80000/天,个别合同甚至约定100000/天。一旦发生诉讼纠纷,延误工期违约金高达数百万元,极个别项目上甚至出现了工程欠款1000万元,延误工期违约金却有1200万元的极端情况发生。可能有人会认为,施工企业处于弱势地位,建设单位提出的违约金标准我们无权修改,否则可能导致无法签订合同。不错,在当下建筑业市场环境中,施工企业确实比较弱势,对于合同条款的拟定并无太多主动权,但是并不等于我们就必须接受建设单位提出的所有合同条款,我们可以有效的规避和争取。比如,尽量争取适用建设部发布的规范合同文本,多采用通用条款,少约定专用条款;在争议纠纷处理的方式上约定原告方所在地法院管辖;在违约责任条款上尽量模糊约定,可以约定为按照国家相关法律规定执行。其次,在实际施工过程中出现的设计变更、文件批复、迟延供材导致工期延误问题,施工企业一定要做到事事签、时时签,即对发生的工期延误事件均应要求建设单位进行书面确认并妥善保管。对于涉及工期、质量、付款等要求及资料要按合同的要求及时提出书面文件让建设单位签收、签证并保存好。现实施工中也确实出现一些建设单位管理人员不签文件的情况,对于这种情况,应采取适当的方式提醒甲方,如在例会纪要中提出来,要把自己的困难及对方不按合同履行的情况表达出来,对于重要的诉求,必要时可采用公证送达方式。总之,施工企业项目部管理人员应当具有忧患意识,注意收集相关证据,以避免合同中的不利条款导致的诉讼风险。

二、建设单位不按约付款问题

依据《建设工程施工合同》第一部分《协议书》的约定,建设单位承诺按照合同约定向施工企业支付工程款。可见,支付工程款是建设单位应当履行的合同义务。但在实际施工过程中,建设单位拖延支付、不足额支付的情况时有发生,作为施工企业一般不会因此而停工或采取其他措施,往往会继续施工甚至垫资施工,期待建设单位能早日付款。虽然说对于一个项目的建设,需要建设单位和施工企业互相配合、精诚合作,施工企业认为竞争激烈找活干不容易,对于建设单位不按期付款的行为会采取退让的态度,但是施工企业更应当重视自己的合同权益,一味低头干活可能得不偿失。因此,如在履行合同过程中,建设单位不按时付款,施工企业应及时按合同要求向建设单位提出书面请求并指出不按时付款的责任,计算出不按时付款造成的损失(主要是工期、停窝工损失)一并呈报建设单位,如建设单位严重违约时,施工企业就要发生停工通知,必要时发出终止合同通知。如建设单位提供适当的担保后方可继续履行,作为项目部同时要密切注意业主的动态,对于业主的不付款的真实原因及资产状况进行必要的调查了解,以防业主转移财产,施工企业要做好及时的应对准备如诉讼等法律手段以确保企业利益不受损失。

三、材料采购及工地现场货物的交接问题

在建设工程施工过程中,经常遇到采购大量货物及定做许多特殊设备及构件,因此项目部在采购货物时面临许多风险,如货物的质量、数量、付款方式、退、换货的约定及违约责任等各种条款均应在合同中约定清楚,以免发生纠纷。对于需要强制抽检的材料一定要进行先检验再使用,如水泥强度、钢材的指标、砖头的强度等标号,对于不合格的产品拒绝使用,否则因粗心大意或不负责任都将给企业带来损失或产生不必要的成本。如系甲方供材,甲方应保证质量,我方材料接收人员及保管员应及时检验货物品质及数量。不合格则不能入库,拒绝使用,如果迫于业主压力勉强使用,将来一旦出现质量问题,施工企业仍要承担责任。同时应注明是甲方送货还是我方自提,这里涉及采保费的取费标准。经常出现问题地是接收货物的人员确认问题,尤其是分包企业,收到货物时并非指定人员签字。往往在对账时否认收到过货物,要避免出现这种情况,要在合同中确认工地代表,同时要对方提供现场施工及管理人员名册,以便在发生争议后查证。

本律师团队在处理过的案件中,有几起典型的案例和大家分享下。

案例一:某项目部通过招标投标程序,与钢材供应商签订了钢材供应合同。供应商供应了部分钢材,后双方因钢材价款支付问题发生争议诉至法院。项目部认为招标文件确定了钢材的数量、型号、总价款等主要参数,其中数量为米数。供应商在投标文件中也以数量、型号、总价款等参数响应了招标文件的要求,但故意增加了钢材的重量(吨数)与单价,而且故意少报吨数、高报单价,编造出一个貌似合理的总价款骗取中标。招标文件中确定了标的物的主要参数,只有该参数才能作为评审标准,招标人无需审查也不能审查其他参数,否则即是对其他投标人的不公平。而且,在中标通知书中也明确说明,供应商需供应的钢材数量为26000米、对应的总价款为4997566元。双方签订了钢材买卖合同,钢材数量和总价款虽然不变,但供应商仍然在供货明细单中少报吨数、高报单价。在合同履行过程中,供应商函知项目部:由于钢材吨数计算错误,现予以更正,更正后的钢材吨数增加96.01吨,价款增加893575.771元。项目部此时才知道上当受骗,被骗取金额高达893575.771元。

案例二:某项目部与脚手架租赁站签订租赁合同,租赁站提供了钢管、扣件等租赁物。因双方在合同中没有约定租赁站的具体接收货物人员,也没有对停工期间的停租情况进行书面确认。租赁站诉至法院,要求项目部支付租金及赔偿损失300万元。项目部认为拖欠租金数额只有15万元,遗失的钢管扣件价值不超过10万元。经法院审理查明,项目部认为停租经过了租赁站同意,停租期间的租赁费120万元不应计算缺乏相应证据,租赁站也不予认可;项目部认为大部分租赁物都已经退还租赁站,租赁站对接收人予以否认,项目部没有证据证明接收人系有权接收租赁物的人员。法院最终判决项目部支付租金及赔偿损失300万元。

以上两起案例,在我们的施工过程中经常发生,希望大家引起重视。

四、工程分包问题

工程分包及转包现象,不说在每一个工地上都有发生,但至少在80%以上的项目中都是存在的。但依据现行法律规定,转包及未经业主单位同意的分包合同均属于无效合同。通过本人的调研和对诉讼数据的分析,施工企业与业主单位签订的总包合同基本上没有同意分包的条款,而且在签订分包合同后也没有取得业主单位的同意。由此可能导致两个后果:一是违法分包构成违约,施工企业应当承担违约责任;二是分包合同无效。分包合同无效的,施工企业与分包人在分包合同中约定的管理费条款、责任承担条款、违约责任条款等均无效。一旦分包人向法院提起诉讼,施工企业再以分包合同进行抗辩的,将得不到法院的支持。而且,施工企业收取管理费的合同预期也会落空,白忙活一场。

在此列举一个案例。

某项目部未经业主单位同意,将部分工程进行分包。在工程施工过程中发生争议,分包人及材料供应商先后分别向法院提起诉讼,法院经审理认为:分包合同无效,双方约定的管理费条款无效,应向分包人全额支付工程款。材料供应商与分包人签订的购销合同也无效,施工企业应当向材料供应商支付材料款。施工企业为此遭受损失300多万元。

因此,我们在施工过程中必须解决分包合同的确认问题,如果得不到合同对方即业主单位的确认,就有风险。这种风险如何解决,就需要我们在履约同时要注意如何得到合同对方的认可,比如取得业主单位的同意分包函、或者让业主单位直接对分包人支付一次款项、或者在会议纪要或工作联系函中提出存在分包的情况。总之,要想办法得到业主单位的确认。

五、关于工程竣工资料的收集与交付问题

谈到技术资料的问题,大家不要小看这一工作,好多人瞧不起这一工作,总认为这是一事务性工作,不值得干,总觉得这是一个小事儿,随便安排一个人就可应付。这种观念是错误的,技术资料的收集与管理是非常重要的,直接影响到整个工程。技术档案资料一定要有专人保管,任何个人不得据为己有,现实工作中有个别人员将因工作疏忽带来很大损失。技术管理人员要收集与工程项目有关的合同、双方往来文件、信函,会议纪要、记录、联系函等包括电子邮件和与工程有关的工程技术资料,同时包括与分包单位及其他与工程有关单位之间的联系资料还有气象信息等。并且尽量是原件。如无原件,一定要让提供复印件的单位在上面盖章或签字确认。向业主单位交付工程竣工资料时,一定要列出具体明细表,并让业主单位盖章签收。

列举二个典型案例。

案例一:某项目部与业主因结算款支付问题,诉至法院。业主单位对欠款的事实不否认,但是认为施工企业没有按照合同约定将所有的工程竣工资料交付建设单位,施工企业的合同义务没有履行完毕,建设单位有权不予支付工程尾款。施工企业因保管不善,遗失了很多重要的施工资料而导致无法交付。施工企业为了重新制作工程竣工验收资料,找了很多部门、材料供应商,支出了大量的人力物力财力,最终得以交付。

案例二:业主单位认为工程严重超期,延误工期违约金应当抵销应付工程价款。施工企业认为按照合同约定,因设计变更导致工程量增加的,工期顺延。并提供了厚厚一本工程设计变更签证,该证据对于支持施工企业的主张十分有利,但施工企业却无法提供原件,理由是项目部保存的都是复印件,原件全部交付给了建设单位,而建设单位并不认可这一事实。最终法院裁决,设计变更导致工程量增加的事实无证据支持,不予支持施工企业的主张。

六、关于劳务用工问题

我们施工的所有工程都需要使用劳务队伍,这里面有几个问题值得我们注意:

要使用有劳务资质的劳务队伍,因如使用无资质的劳务队伍,出现工伤、侵权总包单位要承担连带责任。目前建设单位将建设工程发包给施工企业后,施工企业又转包或违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人,这时当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者,因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格,实际施工人与招用的劳动者不能形成劳动关系,因此追溯到具有合法劳动用工的用人单位,如总包单位、合法的分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。

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