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并购与转让

房地产项目收购与转让中的常见法律风险及其防范对策

文字:[大][中][小] 2016-6-7    浏览次数:670    
房地产开发,按照我国《城市房地产管理法》的定义,是指在依法取得的国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。作为一种周期长、环节多的商业活动,房地产开发的过程也是一个风险相伴的过程。而法律风险在房地产开发的各个环节上亦无处不在,充斥于从立项报批、土地取得、施工建设、到房屋销售的各个阶段。其中,在房地产开发的前期阶段,往往会由于一着不慎而导致项目收购与转让的整体失败,这种开发中的全局性风险尤其需要加以充分的注意与有效地控制。为此,本文拟从律师实务的角度,探讨在房地产前期开发阶段项目收购与转让中的常见法律风险及其防范对策。
  项目收购中的法律风险及其防范一、 直接收购项目方式(一)主要风险、项目标的现状风险。如项目标的的地理位置、交通条件、是否毛地、拆迁状况不清晰而导致的风险。
  项目不符合法定转让条件的风险。根据《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条的规定,收购的项目应符合以下法定条件,否则,将会因违反法律的强制性规定而可能导致项目收购协议无效:
  (1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书;(3)以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金;(二)防范对策、审查房地产项目的合法性。即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件,充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如有无抵押登记、是否被查封等),土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求(若不符合需求可否依法变更),相关审批手续是否已经依法办好,如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。
  确认是否符合上述法定转让条件。注意认定完成开发投资总额的百分之二十五以上,不包括已交纳的土地出让金。应由建设银行出具审核开发建设资金达到工程总投资25%以上资金的验资证明。
  调查项目开发情况 。是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失)等。
  避免收购毛地的风险。毛地出让中往往政府出让土地使用权时尚未完成国有土地使用权收回和对房屋所有权人和土地使用权人拆迁补偿安置工作,地上现存建筑物和构筑物的所有权人和相应的土地使用权人在法律上依然享有完全的物权,因此新的土地使用权受让中标人面对的法律关系较为复杂。我国物权法更加严格地限制了征收条件,这必将使我国现行的征收拆迁补偿制度发生重大变化,无疑会增加房地产开发的成本,同时有可能延缓拆迁的进度进而影响房地产开发的速度。
  确认是否存在分层设立的土地使用权。我国《物权法》第一百三十六条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”据此,要防止同一块土地的地下部分和地上空间还设有其他土地使用权。
  二、 通过收购项目公司的股权间接收购项目方式(一)主要风险在于标的公司对外担保等或有负债的风险较大。2007年10月1日起施行的我国《物权法》在《担保法》的基础上,根据实践中出现的一些新情况、新问题,充分吸收国外担保物权立法的先进经验,对担保物权制度作了补充、修改和完善,扩大了可担保财产的范围,实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变,并增加了浮动抵押、股权质押,基金份额质押、应收帐款质押、最高额质押等规定。上述法律规定一方面大大拓宽了企业的融资渠道,另一方面也增加了企业并购中正确判断标的公司的资产状况的难度。
  (二)防范对策在房地产项目公司股权转让中,为了清楚地判断股权的价值,股权受让方必须对房地产项目公司的资产有十分充分的了解。除了了解目标房地产公司的有形资产和负债,还必须判断目标公司是否存在或有债务,即是否存在对外担保。因担保物权要发生法律效力或者产生对抗第三人的效力,必须办理登记,这就要求股权受让人应当及时到相关登记主管部门查询核实,如目标房地产公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记结算机构、信贷征信机构等等。只有在上述部门仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。除了上述对项目本身的调查外,还要调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说,应当主要从以下几个方面考察:
  标的公司的基本资料。如公司是否正常经营(营业执照是否正常年检,有无停业),公司股东是否主体适格(实际出资人与登记股东是否一致,出资是否按时足额缴纳),转让标的是否适格(股权有无抵押登记或被查封),对外转让是否合法(是否符合法律及公司章程的程序和实体规定)。这类信息可以到公司住所地公司登记机关查询工商登记详档,并到目标公司核实与工商登记是否一致。
  标的公司的资质等级及年检情况。根据我国法律规定,房地产开发企业应当依法申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业的资质实行年检制度。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担业务。因此,目标公司的资质等级是房地产项目开发能否顺利进行的前提,应当到建设行政主管部门核实目标公司的资质等级及年检情况,并确定目标公司具备承担目标房地产项目开发的资质。这有别于一般公司的股权转让要求,应特别注意。
  标的公司的经营情况。如标的公司的年检报告,财务、税收情况等。从法律角度应主要审查标的公司对外签署的合同及其履行情况。特别是标的公司的对外担保情况应重点审查,并逐一到相关登记机关核实,以期最大程度地反映标的公司的现实状况。
  标的公司股东的财务实力与履约能力情况。可以参照对标的公司的调查项目对其股东进行必要调查。
  项目转让中的法律风险及其防范一、项目直接转让方式(一)项目直接转让的特点。项目转让是指将已经获得立项批准具备开工条件的房地产开发项目转让给第三方的行为。在时间点上项目转让是指在取得商品房预售许可证之前,否则就可能是房屋转让。
  (二)项目直接转让中的主要法律风险。项目转让的特点要求转让方对项目转让时必须已完成了法定要求的投资,否则将被视为炒卖土地,不仅存在转让合同无效的风险,甚至存在非法倒卖土地使用权罪的刑事风险。
  (三)防范对策:
  对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。项目直接转让一是手续复杂,要从立项开始,对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续,有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险;二是需缴纳数额相当可观的过户税费,包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。
  注意在项目转让时完成法定投资要求,达到法定转让条件。否则,转让合同将可能因违反法律的强制性规定而无效。
  避免刑事风险,注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。我国《刑法》第二百二十八条规定了“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”按照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,违反土地管理法规,非法获利50万元即可构成,并且可以作为单位犯罪处理。

  二、项目公司转让方式:

  (一)、项目公司转让的含义。“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。

  (二)、项目公司转让的优势。通过项目公司股权转让实现开发项目的间接转让,是我国房地产二级市场上,项目转让最常见的两种方式之一。其优点在于:
  手续简便、成本低。由于开发主体不变,故无需履行项目转让的一系列审批和备案手续。避免了项目直接转让的审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。
  一般没有项目转让法定转让条件的限制,只需符合公司法股权转让的程序即可。在公司股权转让的形式下,转让标的是项目公司的股权而不是房地产项目,房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不受项目法定转让条件的限制。
  项目的经营主体不发生变化。由于项目公司股权转让的方式不变更土地使用权人,只变更项目公司的股东,项目的经营主体不变,故也不要求出让方已取得土地使用权证。因此,实践中股权转让的方式很常见。
  (三)项目公司转让中的法律风险。
  在项目本身不符合法定转让条件的情况下,项目公司的股权转让存在被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的风险。实践中,有些地方的土地管理部门与工商部门联合规定了一批尚未完成项目开发投资任务的项目公司的名单,规定这些公司的股权不得转让。理由是:我国民法通则和合同法所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。笔者认为,这种作法没有法律依据。因为两者的法律关系不同,项目转让的合同标的是项目或土地使用权;而股权转让的合同标的是股权,受《公司法》及《公司登记管理条例》等部门法的约束和调整,在法无明文规定股权不得转让的情形下,不能将其视同项目转让,而以《城市房地产管理法》第三十九条的规定条件加以限制。但实践上来看,不仅出现了合同无效的案例,甚至出现了被追究刑事责任的案例。如2008年12月上海地产富豪周小弟旗下的“懿德公司”即因涉及房地产项目公司股权转让而被控“非法倒卖土地使用权罪”。学界因此认为,以项目公司股权转让的方式出让土地,目前我国的法律法规尚处于空白地带,一直以来有大量的实践存在。如果该案成立,这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。
  (四)防范对策、为审慎起见,对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让,尤其是全部股权转让,仍应注意项目法定转让条件的限制。一般房地产公司即非项目公司的股权转让,笔者认为只要符合公司法的规定即可,应不受该条件的限制。
  对于不符合完成投资总额25%等法定条件的项目,应根据项目的具体情况,可在现有法律框架下采取以下灵活务实的变通方案:
  增资扩股方式。是指通过增资扩股的方式,为房地产项目开发提供所需资金的融资方法,属于房地产长期性股权融资。实践中主要是通过私募方法由新增股东购买房地产企业所扩股本。
  阶段性股权融资方式。是指在项目确定下来之后、即将进入成熟期之前,房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资,而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权的融资方式。
  商品房包销方式。即用包销来代替项目转让,包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款,将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务。
  承包经营方式。以实现广义项目转让为目的的承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目两种,前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同,后者由承包人与项目公司签订承包经营合同,前者的合同标的是项目公司,后者的合同标的是项目本身。
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